五項措施能否規(guī)制勞務(wù)派遣濫用

　　任何法律的失衡必然帶來災(zāi)難性后果，從勞務(wù)派遣制度被濫用恰恰應(yīng)驗了這一點。《勞動合同法》實施之初，有人斷言該法的實施將是我國勞務(wù)派遣的分水嶺，除少部分規(guī)?；膭趧?wù)派遣單位繼續(xù)存活外，大部分勞務(wù)派遣單位必遭市場經(jīng)濟規(guī)則的淘汰。但四年多來的實踐表明，勞務(wù)派遣不但沒有任何萎縮的跡象，而且呈現(xiàn)了一片非正常繁榮景象。所謂非正常繁榮，就是規(guī)模數(shù)量呈非正常增長達(dá)到目前的年派遣6000萬人，部分央企勞務(wù)派遣工比例超過三分之二，勞務(wù)派遣范圍滲透到所有20個國民經(jīng)濟主要行業(yè)，職業(yè)從起初的服務(wù)員和建筑工拓展至記者、醫(yī)生、研發(fā)工程師、教師。其直接結(jié)果不但侵害了公民的公平就業(yè)權(quán)、同工同酬權(quán)、生命健康權(quán)、社會保障權(quán)，而且擾亂了正常的社會秩序。勞務(wù)派遣濫用的主要原因在于《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣制度的立法缺陷，行政規(guī)制也缺乏依據(jù)和手段。因此，今年兩會期間，溫家寶總理在政府工作報告中將加強對勞務(wù)派遣的規(guī)范管理列為2012年構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的重要舉措。

　　2012年6月26日，十一屆全國人大常委會第二十七次會議首次對《勞動合同法修正案（草案）》（簡稱《草案》，下同）進(jìn)行了審議，據(jù)業(yè)內(nèi)人士稱，《草案》就規(guī)范勞務(wù)派遣制度提出了五項新的措施，包括對“三性”崗位范圍嚴(yán)格限制、行政許可前置、提高準(zhǔn)入門檻、同工同酬權(quán)利、加大行政處罰力度等。

　　對“三性”崗位的界定：臨時性是指用工單位的工作崗位存續(xù)時間不超過6個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)；替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定時期內(nèi)，可以由被派遣勞動者替代工作。對于“臨時性”為什么是6個月，沒有現(xiàn)行法律可尋，各國做法也不盡相同。如美國對時限沒有硬性規(guī)定，為同一用戶工作的時間可以是幾天或幾周或幾個月。英國與美國類似，沒有專門針對勞務(wù)派遣的成文法典，對勞務(wù)派遣的規(guī)范主要體現(xiàn)于法院判例之中，也沒有通過立法限制勞務(wù)派遣的期限。法國在派遣期限方面，1972年立法規(guī)定最長為6個月，1982年縮短為3個月，1985年延長至24個月，1986年再次縮短為3個月，1989年又延長為18個月（含延期，延期次數(shù)1次），并持續(xù)至今。日本《勞動者派遣法》規(guī)定用工企業(yè)在同一崗位使用同一派遣勞動者的期限為1年。《草案》提出的工作崗位存續(xù)時間不超過6個月大概基于對各國經(jīng)驗的借鑒。對輔助性崗位的界定從字面意義不難理解，但在實踐中并非如此，比如運輸公司中的駕駛員是主業(yè)崗位，乘務(wù)、維修、安檢、站務(wù)都是輔助崗位，如果按照這樣的理解，輔助性崗位可以占全部崗位的90%以上，因此，有必要對這一名詞做細(xì)化解釋。另外，對于比如飯店類的企業(yè)，廚師和服務(wù)員當(dāng)然是主崗位，即使臨時性短缺也不得使用勞務(wù)派遣工。對于某些企業(yè)引進(jìn)的幫廚公司，因其屬于勞務(wù)外包，使用勞務(wù)派遣工的合法性只與幫廚公司有關(guān)，而與本企業(yè)無關(guān)。替代性的表述比較清楚，即使是勤雜工也不得單獨為勞務(wù)派遣工專門設(shè)立，而是當(dāng)直接用工身份的勤雜工因休假等原因無法工作時，才可以由勞務(wù)派遣工替代。需要闡明的是，使用勞務(wù)派遣工必須同時具備臨時性、輔助性、替代性三個基本要素，缺一不可。

　　有人說，我國勞務(wù)派遣大量在常年性崗位使用，其中有復(fù)雜的原因，包括如國有企業(yè)目前的管理方式，企業(yè)盲目懼怕無固定期限勞動合同等因素，僅僅法律難以完全改變現(xiàn)狀，還需要外部制度的配套。因此對“三性”不做立法上的進(jìn)一步界定為宜。筆者認(rèn)為，對于病入膏肓的勞務(wù)派遣制度若不施以法律的手段必將走向更為嚴(yán)重的歧途。全國人大的決策和廣大民眾的支持正面回答了這種擔(dān)憂。

　　行政許可前置的必要性。目前的法律對勞務(wù)派遣單位既無行政許可前置，亦無備案和年檢，這是造成勞務(wù)派遣無序競爭和發(fā)展的又一主要因素，《草案》設(shè)定行政許可前置是非常必要的。人力資源和社會保障行政部門是企業(yè)勞資的主管部門，在勞動關(guān)系、勞動標(biāo)準(zhǔn)、勞動工資、社會保障等管理方面具有不可替代的優(yōu)勢。由人社部門履行行政許可前置職責(zé)，從根本上決定了工商行政管理部門包攬或包辦的現(xiàn)狀，由過度自由轉(zhuǎn)變?yōu)樾袠I(yè)準(zhǔn)入，能更好的規(guī)范勞務(wù)派遣行為。從國際上看，德國1973年實施的《員工出讓法》對從事雇員轉(zhuǎn)讓的經(jīng)營性業(yè)務(wù)實行許可制度，以及禁止長期性的雇員轉(zhuǎn)讓等基本原則，在當(dāng)時對于規(guī)制勞務(wù)派遣濫用起到了應(yīng)有的作用。法國對勞務(wù)派遣的立法規(guī)制也比較嚴(yán)格，放寬的趨勢也不明顯。實行行政許可前置，人社部門應(yīng)當(dāng)制定相對嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件，包括：（1）投資人、主要負(fù)責(zé)人、財務(wù)、業(yè)務(wù)人員情況；（2）年派遣員工的數(shù)量及工作崗位；（3）用工單位的名稱和使用數(shù)量；（4）辦公場所和必要的辦公設(shè)施（5）基本勞動規(guī)章制度、財務(wù)核算制度和其他管理制度。除此之外，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)納入勞動保障年檢范圍，實行比一般用人單位更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

　　《勞動合同法》第五十七條關(guān)于勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)入門檻過低，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位數(shù)量急劇膨脹、良莠不齊。法律對于勞務(wù)派遣單位的設(shè)立沒有規(guī)定行政前置，唯一的條件就是注冊資金50萬元以上。對于是否建立保證金制度、備案審查、運營條件、稅收管理、物價核準(zhǔn)等卻只字未提。在政府行政部門懼于越位又怠于服務(wù)的情況下，勞務(wù)派遣不泛濫都不正常?！恫莅浮穬H僅將注冊資金由50萬元提高100萬元并非能達(dá)到提高門檻的目的，因此，應(yīng)當(dāng)同時規(guī)定，勞務(wù)派遣單位銀行帳戶余額不得低于注冊資金的20%，避免惡意抽逃資金以及行政處罰、仲裁裁決和訴訟判決后的執(zhí)行落空。另外，應(yīng)當(dāng)規(guī)定實行保證金制度，其目的是，當(dāng)被派遣勞動者出現(xiàn)死亡、工傷、勞動報酬和社會保險等權(quán)益受到侵害時，經(jīng)勞動爭議仲裁裁決或法院判決后無執(zhí)行標(biāo)底時，由保證金先行支付。保證金額度可按勞動合同期限和最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定，即：勞務(wù)派遣單位每招錄1名勞動者，按照勞務(wù)派遣單位所在地月最低工資標(biāo)準(zhǔn)和勞動合同期限向人力資源行政部門繳納保證金（最低工資標(biāo)準(zhǔn)×勞動合同期限之積）。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的勞動關(guān)系解除或終止后1年內(nèi)雙方未發(fā)生勞動爭議的，本息全額退還給勞務(wù)派遣單位。保證金設(shè)立財政專戶，非法定事由和非法定程序，任何單位和個人不得提取或挪用。之所以用最低工資而不以固定金額作為保證金標(biāo)準(zhǔn)，是避免因經(jīng)濟發(fā)展而需要經(jīng)常調(diào)整。

　　同工同酬權(quán)利。草案增加規(guī)定：勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞務(wù)者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合同工同酬的規(guī)定。僅僅靠這一規(guī)定解決同工同酬問題恐怕是一相情愿。其實，按照勞動合同法第63條“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利”，行政執(zhí)法或仲裁機構(gòu)和人民法院完全可以依照“公平原則”解決同工同酬權(quán)利。比如，與直接用工相同崗位并付出同樣勞動取得相同業(yè)績的責(zé)令或裁決用人單位以相同的標(biāo)準(zhǔn)支付工資，還可以以被替代人的工資為標(biāo)準(zhǔn)支付工資。當(dāng)然，這要取決于執(zhí)法力度和仲裁水平。

　　加大行政處罰力度對違法勞務(wù)派遣單位肯定會起到阻嚇作用，但效果如何還要看當(dāng)?shù)卣膽B(tài)度，如果行政部門執(zhí)法影響了經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，恐怕執(zhí)法機關(guān)連企業(yè)的門都進(jìn)不去，各地政府推崇的“企業(yè)安靜日”就是例證。為了保護(hù)法律的威嚴(yán)，引入非法勞務(wù)派遣入罪條款似有必要，法國《勞動法典》中的轉(zhuǎn)包工罪和非法出借勞動力罪值得借鑒。

　　《勞動合同法修正案（草案）》通過之后，國務(wù)院以此為根據(jù)制定《勞務(wù)派遣管理條例》仍有必要，對于解決勞務(wù)派遣中錯綜復(fù)雜的問題，以法規(guī)的形式進(jìn)行細(xì)化，對指導(dǎo)實踐不可或缺。

　　有人擔(dān)心，對勞務(wù)派遣的過度規(guī)制或?qū)?dǎo)致因轉(zhuǎn)軌造成巨大成本甚至局部動蕩。筆者認(rèn)為，重癥須施以猛藥，矯枉必須過正，但凡改革沒有一帆風(fēng)順的，即使付出一定的代價也在所不惜，否則，和諧社會的目標(biāo)就難以實現(xiàn)。（作者單位：山東省章丘市人力資源和社會保障局）